“中小企业之家”分享荟——2020首发业务问答的实务解读

      摘要：2019年3月25日，证监会发布“首发业务若干问题解答”（以下简称为“2019首发问答”），首次以公开书面的文件形式将发行审核的要点予以发布，较之以往以窗口指导意见、保代培训笔记等方式进行指导，证监会此次是以开放的姿态进行改革，是中国资本市场证券业务迈向注册制的重要举措。2020年6月10日，证监会发布《关于发行审核业务问答部分条款调整事项的通知》（以下简称“2020首发问答”），在根据法律、法规、准则等的修订情况，总结一年多运行经验和充分听取市场机构意见的基础上对《首发业务若干问题解答》《再融资业务若干问题解答》部分条款进行了补充完善和修订。本文从实务角度出发，将2020首发问答与2019首发问答进行对比分析，从中找出修改的逻辑及标准的变化。

　　一、因适用法律法规或规范性文件修订而同步进行的修订

　　为准确阐述，以下所述修订部分均只列示修订部分，对于未修订部分则予以省略。

　　（一）持续经营时限计算

　　《2019首发问答》原文：《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》中规定的“最近1年”以12个月计，“最近2年”以24个月计，“最近3年”以36个月计。

　　《2020首发问答》修订为：首发规则中的“最近1年”以12个月计，“最近2年”以24个月计，“最近3年”以36个月计。

　　修订依据：与创业板注册制改革相衔接，删除已失效的创业板上市管理办法之表述。

　　（二）关于发行人资产来自上市公司

　　《2019首发问答》原文：如发行人部分资产来自于上市公司，……

　　《2020首发问答》修订为：境内上市公司在境内分拆子公司上市，保荐机构和发行人律师应核查是否符合境内分拆上市的相关规定并发表意见；境外上市公司在境内分拆子公司上市，保荐机构和发行人律师应核查是否符合境外监管的相关规定并发表意见。 除上述情形外的发行人部分资产来自于上市公司……

　　修订依据：将中国证监会2019年12月12日发布的《上市公司分拆所属子公司境内上市试点若干规定》纳入进来，使表述和措辞更加严谨，对法律的适用和解读更加清晰。

　　（三）关于军工涉密企业信息披露豁免要求

　　《2019首发问答》原文：涉及军工的，中介机构应当说明是否根据国防科工局的《军工涉密业务咨询服务安全保密监督管理办法》取得军工企业服务资质。

　　《2020首发问答》修订为：涉及军工的，中介机构应当说明开展军工涉密业务咨询服务是否符合国防科技工业管理部门等军工涉密业务主管部门的规定。

　　修订依据：《军工涉密业务咨询服务安全保密监督管理办法（试行）》（科工安密〔2011〕356号）和《军工涉密业务咨询服务安全保密监督管理办法实施细则》（科工安密〔2012〕105号）因国防科工局于2019年12月31日发布的《关于印发<军工涉密业务咨询服务安全保密监督管理办法>的通知》而废止，为相关法规的一致性而修订。

　　（四）关于主要经营一种业务的表述

　　配合创业板注册制改革相关制度和规则，将该种问题的判断移交给深圳证券交易所进行厘定，因此将创业板“主要经营一种业务”的核查与过会后招股说明书的修订与更新涉及创业板的相关表述予以删除。

　　（五）工程施工余额的关注

　　《2019首发问答》原文：首发企业作为建造承包商，存在工程施工业务的，应按照《企业会计准则第15号——建造合同》的相关规定，采用完工百分比法进行会计核算。

　　《2020首发问答》修订为：（1）执行新收入准则前：首发企业存在工程施工业务的，在按照规定时间（如2020年1月1日）执行财政部2017年发布的《企业会计准则第14号—收入》（以下简称新收入准则）之前，应按照《企业会计准则第15号—建造合同》的相关规定，采用完工百分比法进行会计核算。（2）执行新收入准则后：首发企业存在工程施工业务的，按照规定时间执行新收入准则后，应在合同开始日对合同进行评估，识别履约义务类型，确定各单项履约义务是在某一时段内履行，还是在某一时点履行，采用恰当的收入确认方法。对于在某一时段内履行的履约义务，企业应当在该段时间内按照履约进度确认收入。部分工程施工企业，特别是园林、绿化、市政等建筑施工企业按照履约进度确认收入的，各报告期末存在已完工未结算或未收款的合同对价，应依据合同条款明确并披露合同资产和应收账款的分类标准和确认条件，准确区分和列报合同资产和应收账款。

　　修订依据：根据财政部关于修订印发《企业会计准则第14号—收入》的通知(2017)“在境内外同时上市的企业以及在境外上市并采用国际财务报告准则或企业会计准则编制财务报表的企业，自2018年1月1日起施行；其他境内上市企业，自2020年1月1日起施行；执行企业会计准则的非上市企业，自2021年1月1日起施行”进行的衔接和修订。

　　二、新增问题是针对市场出现的新问题、热点问题进行的回应与解答

　　《2020首发问答》新增员工持股计划、期权激励计划、整体变更时存在未弥补亏损、互联网企业信息系统核查和资金流水核查相关等相关问题，对于增加的问题，除整体变更时存在未弥补亏损按照《发行监管问答—关于首发企业整体变更设立股份有限公司时存在未弥补亏损事项的监管要求》（2019年1月11日）的相关内容进行补充之外，其他四个问题均是对根据市场变化、适应新形势而出现的新问题、热点问题，甚至是证监会在现场检查企业时使用的手段。具体阐述如下：

　　（一）增加员工持股计划、期权激励计划的信息披露要求和核查要求

　　结合《2020首发问答》对于员工持股计划、期权激励计划的回复，与以往相比作出了较大突破：

　　1.突出200人限制：以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按一名股东计算，这应该是对《证券法》（2020年3月1日起施行）第九条之规定“向特定对象发行证券累计超过二百人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内”不属于公开发行规定的正面回应。

　　2.宽松的“闭环”原则：相较于科创板对股份锁定期、向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让等“闭环原则”的设定，《2020首发问答》体现了一定的包容性，如未设定36个月的锁定期、员工离职后持有权益的不视为外部人员等，将相关处理规则交给了企业，由企业根据实际情况去设定。

　　3.新老划断与外部人员的处理原则：对于新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理，在计算公司股东人数时，公司员工部分按照一名股东计算，外部人员按实际人数穿透计算。

　　4.期权激励计划的重大突破：增加期权激励计划可以说是一个重大突破，既迎合企业的实际需求，又对期权激励计划的实施要素进行了约定，拟上市企业完全可以在《2020首发问答》规定的相关条件内制定。

　　（二）对“通过互联网开展业务的申请首发企业”的核查要求进行了指导和要求

　　1.按照业务实质区分不同的核查手段：直接向用户收取费用（互联网线上销售、互联网信息服务、互联网游戏）、通过展示或用户点击转化收入（如用户点击广告后向广告主或广告代理商收取费用的企业）、发行人客户主要通过互联网销售发行人产品或服务且发行人该类业务营业收入占比或毛利占比超过30%的企业的核查方式的区分，更贴近业务实质。

　　2.信息系统核查关注：首要条件要求中介机构完整获得并核查报告期应用的信息系统情况，对于信息系统要素缺失无法充分核查的，则要求中介机构审慎发表意见或进行充分论证。

　　（三）关于发行人相关银行账户资金流水核查的要求

　　证监会将其在抽检企业中的经验在《2020首发问答》进行了分享：根据2020年4月24日，证监会发布的IPO现场检查结果之现场检查介绍明确指出“检查手段……核查流水，检查组一般会要求提供或自行打印实际控制人个人、财务总监、出纳等个人的银行流水，以及供应商、客户、关联方等银行流水。如上述人员未及时提供流水，检查组中的证监局人员通过介绍信及工作证可自主到银行打印……”。

　　1.打印流水的范围更强调业务实质，未明确限定主体范围：控股股东、实际控制人、发行人主要关联方、董事、监事、高管、关键岗位人员等开立或控制的银行账户资金流水，以及与上述银行账户发生异常往来的发行人关联方及员工开立或控制的银行账户资金流水。

　　2.重点关注和核查事项围绕发行人内控和业务运营展开。

　　3.需要扩大资金流水核查范围的情形也要结合中介机构在核查过程中出现的异常情况进行判定和甄别。

　　三、更加注重实质重于形式，亦赋予中介机构更大的专业判断空间

　　《2020首发问答》多次提及实质重于形式原则，同时对相关问题的解答较《2019首发问答》更看重问题的实质，同时将更多的专业判断要求中介机构依据实际情况进行分析并发表审慎的结论意见。

　　（一）发行人申报前后新增股东信息披露与核查

　　《2020首发问答》较之《2019首发问答》对新增股东关联关系的核查主体范围扩大为“高级管理人员、经办人员”，同时对合伙企业信息披露也增加了“实际控制人、有限合伙人”等主体信息，可以说新增股东的披露与核查范围和外延加以延伸，扩大到中介机构的高级管理人员及经办人员，更加注重信息披露的实质性原则。

　　（二）三类股东的信息披露及核查要求

　　对于三类股东的信息披露及核查要求可以说是对中介机构冗沉繁杂核查工作的一个“减负”——删除适用《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号)的相关规定；对因特定交易方式存在的三类股东如通过协议转让、特定事项协议转让和大宗交易方式形成的三类股东是否存在利益安排进行详细核查与披露，但其他交易方式形成的三类股东不再要求穿透核查，极大的减轻中介机构核查负担，可以说更加注重三类股东存在的实质以及核查的本质目的。

　　（三）对于共同实际控制人的认定

　　对于共同实际控制人的认定，《2020首发问答》要求中介机构结合企业实际情况进行论证，对于“实际控制人的配偶、直系亲属，如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用”不再一刀切的认定为共同实际控制人，而是交由中介机构根据实际情况进行分析和论证，避免进行扩大性解释给相关人员施加限制。应该来说是将专业判断和实质性分析真正交给中介机构，不再进行类型化的限定。

　　（四）对于重大违法行为的认定

　　《2020首发问答》增加了“如被处罚主体为发行人收购而来，且相关处罚于发行人收购完成之前执行完毕，原则上不视为发行人存在相关情形。但发行人主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体或违法行为社会影响恶劣的除外”的情形，体现过错责任的推定和重要性原则，既避免存在发行人为他人既往过错买单，亦对重要子公司的合规性进行限制性规定。

　　（五）对于同业竞争的把握

　　《2020首发问题》于控股股东、实际控制人控制的与发行人从事相同或相似业务的公司，要求“应当结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露未来对于相关资产、业务的安排，以及避免上市后出现同业竞争的措施”，可以说是对同业竞争的判断与把握更注重从实质上关注发行人独立性和发行人权益的保护，更加细化了市场范围内的竞争、未来的发展安排是否会对发行人构成同业竞争的披露，也就是说从某种程度看对同业竞争的把控从前端到未来发展均需进行充分解释和论证。

　　（六）对于劳务分包的关注

　　《2020首发问答》将《2019首发问答》中对“劳务公司的经营合法合规性，比如是否具备必要的专业资质，是否遵循国家环保、税务、劳动保障等法律法规的相关规定”细化为“该等劳务公司的经营合法合规性等情况，比如是否为独立经营的实体，是否具备必要的专业资质，业务实施及人员管理是否符合相关法律法规规定，发行人与其发生业务交易的背景及是否存在重大风险”；可以说是明确要求中介机构对发行人整个经营业务链的合规性延伸核查，以判断发行人持续经营不存在重大风险，同时对劳务分包存在的意义进行论证，更贴近于发行人业务经营的实质和独立性。

　　纵观《2020首发问答》的全部内容，可以说是切实体现了“与时俱进、示范改革”的状态。对比《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》、《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》及《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》，《2020首发问答》适用于主板、中小板的首发问题关注和核查要求，对资本市场改革起到了承前启后的作用。

　　撰写人：华商律师事务所（周燕、刘从珍）

　　培训中心（谭凯元、洪文琳）

　　2020年7月

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