IPO审核问询观察——同业竞争篇

　　为帮助广大拟上市企业理解IPO注册制审核的思路和理念，深交所创业企业培训中心IPO研究小组将长期跟踪IPO审核各阶段的问询要求，系统梳理各类问题提出的角度、逻辑和目的，希望能够帮助发行人更有效地做好发行审核问询的回复工作。

　　本文将重点关注IPO审核中对同业竞争问题的问询情况，供广大拟上市企业和相关中介机构参考。

　　一、同业竞争概述

　　同业竞争通常是指发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业存在主营业务相同或相似，且与发行人构成竞争的情形。同业竞争可能会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争，致使发行人与竞争方之间存在利益输送，造成发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，或对发行人未来发展带来潜在不利影响。

　　核准制IPO将“同业竞争”列为发行条件禁止事项。2006年5月颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条规定，“发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易”；2015年12月修订的《首次公开发行股票并上市管理办法》则删除了该条款，将独立性转为信息披露要求，要求“发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求”，但“达到发行监管对公司独立性的基本要求”仍是披露的前提。

　　注册制IPO规定的发行条件之一是要求“发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力”，“与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易”。注册制IPO对同业竞争表现出一定的容忍度，即对“同业竞争”认可的前提是“不对发行人构成重大不利影响”。

　　二、同业竞争相关法规

　　（一）发行人方面

　　从注册制相关具体法规层面来看，同业竞争问题主要涉及以下相关规定：

　　为加强上述规定的指导性和实际执行的统一性，在上述规定的基础上又以问答的形式颁布了相关细化要求，具体如下：

　　（二）中介机构方面

　　在中介机构执业层面，证监会从尽职调查的角度对同业竞争的查验判断工作提出了相关要求，具体如下：

　　从上述规则来看，发行人及中介机构在核查判断同业竞争事项时，应按照实质重于形式的原则开展以下工作：

　　（1）确定核查范围

　　中介机构应对监管机构认为能够与发行人构成“同业竞争”关系的企业（以下简称“竞争方”）进行核查，包括但不限于控股股东、实际控制人及其能够控制的其他企业。

　　中介机构应当核查的竞争方范围包括发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业。如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，其夫妻双方直系亲属（包括配偶、父母、子女）控制的企业也包含在内。

　　对于其他潜在“竞争方”，如发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当充分披露前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面对发行人独立性的影响，报告期内交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商重叠等情况，以及发行人未来有无收购安排。

　　（2）判断是否构成“同业竞争”

　　同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定该相同或相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应按照实质重于形式的原则，结合以下方面论证企业是否与发行人构成同业竞争：

　　①相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系；

　　②业务是否有替代性、竞争性；

　　③是否有利益冲突；

　　④是否在同一市场范围内销售等。且，不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。

　　（3）判断已存在的同业竞争是否对发行方构成重大不利影响

　　如发行人存在同业竞争情形，保荐人及发行人律师应结合根据竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，从以下方面对该同业竞争是否构成重大不利影响进行核查并出具明确意见：

　　①同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争；

　　②是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送；

　　③是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形；

　　④是否会对发行人未来发展存在潜在影响。

　　如竞争方的同类收入或毛利占发行人主营业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。

　　（4）披露避免同业竞争的措施或承诺及其履行情况

　　发行人在发行过程中通常会采取一些避免或解决同业竞争的措施或作出相关承诺，进一步论证符合“不存在构成重大不利影响的同业竞争”的条件。

　　对于此类措施或承诺，发行人应在招股说明书中进行披露。发行人律师也应当查验发行人或者控股股东、实际控制人是否已经采取相应措施或者作出承诺采取有效措施避免同业竞争，上述措施和承诺是否合法有效，能否有效避免同业竞争，以及承诺的履行情况。

　　三、发行审核对同业竞争问题的关注情况

　　本文选取的研究对象包括科创板、创业板注册制以来（截止2022年8月30日）上市委审核不通过的35家公司、终止注册的34家公司以及不予注册的2家公司，共计71家公司（以下简称“IPO撤否公司”）。IPO撤否公司在研究价值方面具有更好的问题启发性，但需要说明的是，同业竞争相关问询问题并不必然关联上述公司IPO被否的原因。

　　表1：研究样本板块分布及审核结果情况

　　（一）数量分布分析

　　同业竞争在IPO审核过程中属于被普遍关注的问题。在71家IPO撤否公司中，有35家公司涉及同业竞争问题，在IPO被否公司中占比49.30%。

　　表2：撤否案例问询中涉及同业竞争的案例数分析

　　从问询轮数来看，申请文件反馈意见、第一轮、第二轮、第三轮、第四轮、上市委审议环节、注册环节涉及同业竞争问题数量分别为4个、36个、10个、4个、1个、3个、1个。其中，申请文件反馈意见、第一轮问询、第二轮问询分别占比为6.78%、61.02%、16.95%，可见监管机构对于同业竞争问题的关注主要集中于前期的问询。

　　表3：各轮问询涉及同业竞争问题数量

　　（二）常见问询问题

　　从创业板和科创板问询内容上看，发行审核通常会从以下几个方面进行问询：

　　1.直接要求保荐人、发行人律师按照《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题5（创业板）、《首发业务若干问题解答》问题15或《审核问答》问题4（科创板）的要求，概括性问询是否存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争。

　　2.结合独立性、关联交易，具体问询或要求发行人就某一种或多种涉及同业竞争的特定情形进行说明。如，问询供应商及其关联方与发行人是否存在关联关系或同业竞争关系、其他利益安排；是否对发行人独立性存在不利影响；是否有关联方的业务与发行人存在替代性、竞争性或利益冲突；是否存在市场竞争关系；是否存在侵害发行人和其他股东利益；是否存在通过重叠客户向前述同业竞争主体进行利益输送或前述同业竞争主体通过将销售价差由发行人承担的方式侵害发行人利益的情形；关联公司开展相关业务对发行人可能造成的不利影响；是否存在同业竞争、是否存在替发行人代为承担成本或者费用及其他利益输送情形等。

　　3.问询是否存在规避同业竞争的情形，是否存在违反避免同业竞争承诺的情形。

　　4.问询是否对已存在或可能存在的同业竞争制定具体解决措施，前述解决措施是否充分。

　　5.问询是否存在潜在同业竞争的情形。

　　6.综合性问询同业竞争相关情况及其他。

　　四、同业竞争问题常见解决措施及案例

　　针对审核问询中的同业竞争问题，发行人回复时主要有两方面内容：一是直接论证不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争；二是通过实施或承诺实施出售、并购重组、注销竞争方等措施消除已存在的同业竞争，进而论证不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争。

　　（一）直接论证不存在重大不利影响的同业竞争

　　根据上文第二部分所列相关规定，参考下文所列成功发行案例，发行人在论证不存在重大不利影响的同业竞争时，主要有以下思路：一是充分披露竞争方历史沿革、主营业务等基本信息; 二是按照实质重于形式的原则，论证不存在重大不利影响的同业竞争; 三是为进一步佐证，由发行人、实控人或竞争方及其实控人出具《避免同业竞争承诺函》。

　　其中，论证不存在重大不利影响同业竞争的主要论点如下，发行人通常会选取一至两个论点进行论证：

　　1.论证主体不符合同业竞争主体范畴。

　　2.论述竞争方从事的主营业务与发行人不相同或不相似，且并非“仅以经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定不构成同业竞争”。

　　3.虽从事相同或相似业务，但结合企业历史沿革、资产、人员、主营业务等方面与发行人的关系，论证业务不具有替代性、竞争性，不存在导致发行人与竞争方之间非公平竞争、利益输送、相互或者单方让渡商业机会的情形，且竞争方的同类收入或毛利占发行人主营业务收入或毛利低于30%，不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争。

　　（二）通过出售、并购重组、注销等方式消除已存在的同业竞争

　　注册制条件下，同业竞争并非IPO的绝对禁止事项，如能通过合理方式消除或承诺消除，并论证不会构成重大不利影响，依然可能符合IPO发行条件的要求。根据相关成功发行案例，消除同业竞争重大不利影响的方式主要包括：

　　1.发行人收购竞争方或竞争方相似业务。

　　2.将竞争方或竞争方相似业务转让给第三方。

　　3.注销竞争方或停止竞争方相似业务。

　　4.通过市场分割协议、承诺避免同业竞争等其他方式消除重大不利影响。

 

　　深交所创业企业培训中心

　　IPO研究小组 黄楚晖

　　2022年11月29日

 

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