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IPO审核问询观察——出资瑕疵篇

发布日期: 2022-11-04 17:00:00

   为帮助广大拟上市企业理解注册制审核的思路和理念,深交所创业企业培训中心IPO研究小组将长期跟踪IPO审核各阶段的问询要求,系统梳理各类问题提出的角度、逻辑和目的,希望能够帮助发行人更有效地做好发行审核问询回复工作。

  本文将重点关注注册制审核问询中涉及出资瑕疵的相关问题及其解决措施,供广大拟上市企业和相关中介机构参考。

  一、概述

  出资瑕疵属于公司历史沿革问题,一般在企业IPO申报前需完成规范工作,出资瑕疵及其规范措施均是审核问询的基本关注点。本文以创业板、科创板2022年以来新上市公司为观察对象,重点梳理涉及出资瑕疵的常见情形,包括货币出资未实缴、出资未及时到位、出资未验资、虚假出资或抽逃出资、非货币资产出资未评估、非货币出资未办理权属转移手续、技术出资可能涉及职务发明、非货币出资比例过高等,以及国有企业、集体企业改制瑕疵等常见问题,并梳理相关解决补救措施为拟上市企业提供借鉴。

  二、法律法规要求

  《公司法》、证监会《首发业务若干问题解答》等法规对公司出资要求及出资瑕疵的补救规范措施进行了相关规定,常用主要条款如下:

  IPO审核涉及出资的相关规则要求

  综上,法律法规对IPO企业涉及出资瑕疵的规定主要归纳为以下方面:(1)股东出资应符合相关法规要求;(2)如存在出资瑕疵是否已通过补救措施得到有效规范;(3)出资瑕疵是否构成重大违法行为,是否构成IPO障碍;(4)出资瑕疵是否存在纠纷或潜在纠纷;(5)国有企业、集体企业改制过程是否合规,是否造成国有或集体资产流失。

  三、常见出资瑕疵情形

  (一)货币出资未实缴

  股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额,但部分发行人历史上存在出资未实际缴纳的情况,因而构成出资瑕疵并对是否符合发行条件的判断产生影响,IPO企业通常在申报前采取补救措施。

  案例一:西测测试(301306.SZ)

  案例二:侨源股份(301286.SZ)

  案例一属于典型的出资不实案例,即股东认缴相关注册资本但未实际缴纳,瑕疵与补救措施均十分清晰;案例二为货币出资未足额实缴,补救措施与案例一基本一致。

  参考以上案例实践,结合《公司法》与审核规则的要求,通常采用以下措施可针对货币出资未实缴瑕疵完成补救:

  (1)股东或实控人以货币资金进行足额或超额补缴,以保证出资的真实性与充足性。

  (2)请会计事务所对补缴资金进行验资并出具《验资报告》。

  (3)请有权部门出具证明,说明发行人未因出资瑕疵受到过行政处罚、不构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,不存在纠纷或潜在纠纷。

  (4)实控人及相关股东出具兜底承诺,如因出资问题导致赔偿,承诺无条件承担赔偿责任。

 

  (二)出资未及时到位

  《公司法》(2005年修正)曾规定,针对股份有限公司与有限责任公司的注册资本,除首次出资额外的剩余部分由发起人或股东自公司成立之日起两年内缴足。一些公司在成立后存在超过规定时间足额缴纳注册资本的情形,违反当时的相关法律法规;现行《公司法》(2018修正)对出资时间已无明确的规定,出资时间由公司章程载明。

  案例三:诺思格(301333.SZ)

  案例三中,发行人剩余注册资本缴纳较规定延迟2个月,不符合当时有效的《公司法》规定,构成出资瑕疵。发行人历史上已完成补救且程序完备,属于瑕疵较轻的情形。参考以上案例实践,结合《公司法》与审核规则的要求,通常采用以下措施可针对出资未及时到位完成补救:

  (1)提供证据表示剩余出资已足额实缴,请会计师事务所对当年出资出具《验资复核报告》。

  (2)请有权部门出具证明,说明发行人未因出资瑕疵受到过行政处罚、不构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,不存在纠纷或潜在纠纷。

 

  (三)出资未验资

  《公司法》(2005修正)要求公司注册登记要登记注册资本及实收资本,即要求股东实缴且在股东实缴后进行验资,验资证明等文件是必要的注册登记文件。《公司法》(2014年修正)规定公司注册只登记注册资本,不再登记实收资本,所以注册登记时不需要验资报告。由于历史原因,部分企业在出资、增资过程中存在已完成实缴但未请会计师进行验资的情形,不符合当时有效的《公司法》规定,形成出资瑕疵。

  案例四:紫建电子(301121.SZ)

  案例五:熵基科技(301330.SZ)

  案例四中,发行人2011年增资过程中缺少验资程序,时间在2014年以前,不符合当时适用《公司法》(2005修正)要求验资的相关规定。案例五中,发行人未验资的增资发生在2017年,当时适用的《公司法》(2005修正)已不再要求验资,但IPO审核仍会关注增资的实际到位情况,拟上市企业对于历史沿革中历次增资通常会进行验资或验资复核。

  参考以上案例实践,结合《公司法》与审核规则的要求,通常采用以下措施可针对出资未验资完成补救:

  (1)说明未验资的原因。

  (2)提供除验资报告外的其他证据表示出资已足额实缴,仅仅是未验资,而不是出资不实的情形。

  (3)请会计师事务所对当年出资出具《验资复核报告》以弥补未履行验资手续的瑕疵。

  (4)说明发行人未因出资瑕疵受到过行政处罚、不构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,不存在纠纷或潜在纠纷。

 

  (四)涉嫌虚假出资或抽逃出资

  虚假出资指公司发起人、股东违反《公司法》的规定未交付货币、实物或未转移财产权,主要目的是为了吸引其他发起人或股东的投资,即欺骗的是其他发起人和股东。抽逃出资是指在公司验资注册后,股东将所缴出资暗中撤回,却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。虚假出资或抽逃出资相较于前述三种出资瑕疵涉及的违规性质更为严重,IPO申报企业通常应充分证明不存在虚假出资或抽逃出资的情形。

  案例六:纽泰格(301229.SZ)

  案例七:纬德信息(688171.SH)

  案例六、案例七中股东存在出资后从公司借款的情形,且借款金额等于出资金额,还款时间较长,因此审核问询中关注是否构成抽逃出资。两个案例对股东出资转入后再借出的原因及其合理性进行了解释,并对不能认定为虚假出资或抽逃出资的依据进行了充分论证。

  参考以上案例实践,结合《公司法》与审核规则的要求,通常采用以下措施可针对涉嫌虚假出资或抽逃出资的情形完成补救:

  (1)论证该瑕疵对发行人的经营不造成负面影响。

  (2)以货币资金补足存在瑕疵的出资金额。如为增资款转入后即转出的情形,论证是合法的借贷关系,借贷金额必须已足额归还,以保证出资充足。

  (3)请有权部门出具证明,说明发行人不存在虚假出资或抽逃出资的情形,未因出资瑕疵受到过行政处罚、不构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,不存在纠纷或潜在纠纷。

  (4)实控人及相关股东出具兜底承诺,如因出资问题导致赔偿,承诺无条件承担赔偿责任。

 

  (五)非货币出资问题

  《公司法》规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。IPO申报企业中以实物资产、土地使用权等出资的情形也较为常见,非货币出资程序较复杂,容易引起一些问题,包括资产未评估、未办理权属转移手续、技术出资可能涉及职务发明、非货币出资比例过高等。

  1.非货币资产出资未评估

  案例八:祥明智能(301226.SZ)

  案例九:斯瑞新材(688102.SH)

  案例八,非货币出资中的场地未经评估,发行人进行追溯评估,补充必要程序后瑕疵得到解决。案例九,用于出资的机器设备多数已报废,无法进行追溯评估,为保证资本充足,实控人以等额货币资金补足。

  参考以上案例实践,结合《公司法》与审核规则的要求,通常采用以下措施可针对非货币出资未经评估的情形完成补救:

  (1)提供文件论证实物资产实际出资到位,如发票、商品验收单以及公司的入账凭证、验资报告等,论证不存在出资不实的情形。

  (2)对未经评估的实物资产进行追溯评估。

  (3)以等额或超额货币资金替换瑕疵资产,彻底解决出资瑕疵,证明出资资产充足。

  (4)说明发行人未因出资瑕疵受到过行政处罚、不构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,不存在纠纷或潜在纠纷。

 

  2.非货币出资未办理权属转移手续

  《公司法》(2018修正)规定:“以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。”非货币资产的权属未转移给公司则导致出资不实,此情形常见的出资资产为房屋与土地。

  案例十:汉仪股份(301270.SZ)

  案例十一:哈焊华通(301137.SZ)

  非货币出资权属未转移的情形,将相应资产的权属有效转移给发行人可以弥补瑕疵;如无法合规完成权属转移手续,发行人需要采用货币资金置换的方式彻底解决瑕疵。

  参考以上案例实践,结合《公司法》与审核规则的要求,通常采用以下措施可针对非货币出资未办理权属转移手续的情形完成补救:

  (1)论证非货币资产历史上已实际出资到位,已实际投入使用,未损害公司利益,不存在出资不实的情形,一般不会构成IPO的实质性障碍。

  (2)以等额或超额货币资金替换瑕疵资产,货币资金替换后进行验资,彻底解决出资瑕疵,证明出资资产充足;通常不建议使用非货币资产替换瑕疵资产,如使用则涉及资产评估、权属转移等工作,程序相对复杂且容易产生瑕疵。

  (3)建议请有权部门出具证明,说明发行人未因出资瑕疵受到过行政处罚、不构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,不存在纠纷或潜在纠纷。

  (4)建议实控人或责任股东按谨慎性的原则出具兜底承诺,承诺承担因出资瑕疵带来的风险,其风险不由上市公司承担。

 

  3.技术出资可能涉及职务发明

  在创业板、科创板注册制审核中,专利技术是审核的重点,《首发业务若干问题解答》(2020)中要求中介机构对于发行人是否存在影响持续经营能力的重要情形进行核查和判断,其中“对发行人业务经营或收入实现有重大影响的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术存在重大纠纷或诉讼,已经或者未来将对发行人财务状况或经营成果产生重大影响”是核查重点之一。在历史沿革问题中,审核关注出资专利是否存在被认定为职务发明的风险。

  案例十二:希荻微(688173.SH)

  案例十三:三维天地(301159.SZ)

  一般来说,出资专利在所有人的前公司任职期间形成的,均存在被认定为职务发明的风险。如不能排除出资专利为职务发明情形,则股东需以现金置换出资专利。

  参考以上案例实践,结合《公司法》与审核规则的要求,通常采用以下措施可针对技术出资可能涉及职务发明的情形完成补救:

  (1)论证出资专利不是职务发明,从专利发明的时间、资源来源、相关度等方面论证。

  (2)以等额或超额货币资金替换出资专利,货币资金替换后进行验资,彻底解决出资瑕疵,证明出资资产充足。

  (3)出资专利一般需留在公司,以免损害公司利益。

  (4)请有权部门出具证明,说明发行人未因出资瑕疵受到过行政处罚、不构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,不存在纠纷或潜在纠纷。

  (5)实控人按谨慎性的原则出具兜底承诺,承诺承担因出资瑕疵带来的风险,其风险不由上市公司承担。

 

  4.非货币出资比例过高

  《公司法》(1999修正)第20条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”经修订的《公司法》(2005修正)自2006年1月1日生效起,“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%”的规定已在《公司法》中被删除。

  案例十四:德科立(688205.SH)

  非货币出资比例问题一般不需要货币资金置换资产,但如果涉及出资不实,则需货币资金补足。

  参考以上案例实践,结合《公司法》与审核规则的要求,通常采用以下措施可针对非货币出资比例过高的情形完成补救:

  (1)论证非货币真实有效,未损害公司利益,不存在出资不实的情形。

  (2)解释瑕疵已经消除,无后续影响。

  (3)建议请有权部门出具证明,说明发行人未因出资瑕疵受到过行政处罚、不构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,不存在纠纷或潜在纠纷。

 

  (六)国有企业、集体企业改制瑕疵

  国有企业改制一般流程为:政府批准;改制方案的制定及批准;清产核资;财务审计;资产评估及备案;征得债权金融机构同意;职工安置;工商登记;国有股权管理方案设置批复。集体企业改制一般流程为:产权界定;确立企业的改制方案;资产评估;报有关部门审核;出资并验资;工商登记。国有企业、集体企业改制中若某个或某些环节不符合当时有效的相关法律法规规定,则会形成改制瑕疵。

  审核问询通常会关注改制是否合法、上述改制程序是否存在瑕疵、有权部门是否批准、是否导致国有资产、集体资产流失等。

  案例十五:振华新材(688707.SH)

  案例十六:华秦科技(688281.SH)

  案例十五中,振华新材料于2021年9月在科创板上市,历史上存在国有企业改制瑕疵,案例十六属于解除“挂靠”改制瑕疵情形,均较为典型。结合上两个案例的瑕疵解决方案,IPO企业对改制瑕疵通常可以采取以下补救措施:

  (1)发行人需要对程序瑕疵问题进行详细披露与说明。

  (2)发行人需要取得有权部门关于改制的合法性、是否造成国有资产、集体资产流失的相关意见。一般来说,当有权部门认可发行人历史上的改制程序,则改制瑕疵不构成IPO实质障碍。

  四、补救措施总结

  综合参考上述IPO案例,相关企业通常采用以下措施解决出资瑕疵对IPO的影响问题:

  (1)出资程序有缺失则补程序。如存在未验资、未评估非货币资产等情形,请会计师进行验资复核、对非货币资产进行追溯评估。

  (2)涉及出资不实、虚假出资、抽逃出资,则以货币资金补足。以非货币资产出资存在瑕疵的,建议以等额货币资金替换瑕疵资产,彻底解决出资瑕疵,证明出资充足性。

  (3)取得有权部门的批复或证明文件,证明发行人未因出资瑕疵受到过行政处罚、不构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,不存在纠纷或潜在纠纷。

  (4)实控人和股东进行兜底承诺。承诺方式包括:发行前全体股东承诺,承诺承担出资瑕疵带来的风险,其风险不由上市公司承担;责任股东承诺;其他股东承诺不追求责任股东责任。

  (5)中介机构发表核查意见,客观论证出资瑕疵已得到妥善处理,不存在后续风险,不构成发行障碍。

 

  深交所创业企业培训中心

  IPO研究小组 周章丰

  2022年11月4日

 

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